En una reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/3/2020, se abre la puerta para que miles de empresarios y autónomos que en su día suscribieron contratos de préstamos hipotecarios para sus negocios donde en dichos contratos existía o existe clausula suelo, puedan pedir la nulidad de dicha cláusula.
En efecto, la sala primera establece que “La cláusula (suelo) no supera el control de incorporación porque los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer su inclusión en el contrato y, por tanto, su mera existencia. Lo que no supone hacer un control de transparencia, sino un control de incorporación, que es pertinente respecto de cualquier adherente, sea consumidor o profesional”.
Esta doctrina del Supremo, que insisto es independiente de la condición de consumidor o no del cliente bancario, pone el foco en el llamado control de incorporación que se debe realizar sobre la inclusión en el contrato de hipoteca, de la cláusula suelo. Si el control de incorporación no se supera, se declara la nulidad del suelo. Lo que hace pues el Tribunal Supremo es controlar situaciones de abuso por parte de los bancos que pueden darse igualmente en no consumidores.
Es sabido, que los contratos de hipoteca están regulados entre otra normativa, por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Los artículos 5 y 7 de esta ley establece los requisitos que debe reunir la incorporación al contrato de las cláusulas que lo conformen:
Principio del formulario
- Se acepte por el cliente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.
- No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el banco no haya informado expresamente al cliente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
- El cliente podrá exigir que el Notario autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo. En este caso el Notario comprobará que el cliente tiene conocimiento íntegro de su contenido y que la acepta.
- el banco debe informar de la existencia de las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración.
- La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.
- No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
- Tampoco quedarán incorporadas las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.
Ante estos requisitos legales, el Tribunal Supremo establece que “para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. ES DECIR, JUNTO AL PARÁMETRO DE LA CLARIDAD Y COMPRENSIBILIDAD, DEBE CONCURRIR EL REQUISITO DE LA POSIBILIDAD DE CONOCIMIENTO, PUESTO QUE EL CONTROL DE INCLUSIÓN ES, FUNDAMENTALMENTE, UN CONTROL DE COGNOSCIBILIDAD”.
De esta manera, si el Banco incumple con sus obligaciones administrativas de por ejemplo no entregar la ficha FIPER o el notario no advertir expresamente de la existencia del suelo, se provoca que el cliente no tenga la oportunidad real de conocer la existencia del suelo.
En consecuencia, es factible iniciar la acción de nulidad de la clausula suelo, con las consecuencias que conllevaría la declaración de nulidad: se aplica el índice de referencia que suele ser el Euribor más un diferencial y se devolverían todas las cantidades abonadas por encima del tipo de referencia.
Como siempre, quedamos a vuestra disposición para atenderos presencialmente en los despachos de Granada, Motril y Almuñécar. También podemos concertar una reunión en Jaén. En cualquier caso podéis contactar aunque os encontréis en otras provincias, pues todo el proceso se podría llevar de manera telemática, en el teléfono 958 63 19 38 o por correo electrónico (info@fcabogados.com) y posteriormente, en su caso, mandar la documentación necesaria. No dudéis en reclamar lo que en Justicia os corresponde.
José Manuel Gómez Cobo
Abogado